Europa, al igual que el resto de Occidente, está básicamente capturada por las GAFAM (Google-Alphabet, Apple, Facebook-Meta, Amazon, Microsoft), a las que habría que añadir un largo listado de grandes tecnológicas norteamericanas (IBM, Intel, Cisco, Broadcom, Adobe, HP, Qualcomm, Nvidia, Netflix, Tesla, Oracle, Dell, Uber, Twitter, etc.). No hay ninguna gran empresa europea con relevancia e influencia en los mercados digitales más importantes, ni entre las 30 principales tecnológicas del mundo, a excepción de SAP y ASML (v. CompaniesMarketCap.com, “Largest tech companies by market cap”, 2023). Puede decirse que la práctica totalidad de los usuarios europeos de Internet, en los 27 países que forman la Unión Europea, están enteramente subordinados a las condiciones y términos contractuales de las American Big Techs, seguido de los gigantes asiáticos (China, Corea del Sur y Japón).
- Contexto de los diferentes mercados digitales
Es preciso atender primeramente a lo realidad empírica de la estructura y composición de los mercados digitales. La división del mercado digital en submercados es el método más adecuado para dilucidar si un alto nivel de concentración deriva realmente de su naturaleza digital o si, en su lugar, se trata de casos aislados. En este sentido, si observamos el sector de la computación en la nube o cloud computing, constatamos que está en manos de Amazon Web Services, por cuota de marcado, seguido de Azure, Google Cloud y en menor medida Alibaba Cloud, IBM Cloud, y otros (según Statista con datos de Synergy Research Group). Asimismo, ese sector tecnológico presenta la mayor inversión y nivel de ingresos. De hecho, los cuatro principales proveedores concentran un 63% del gasto en cloud computing (Canalys, 2020).
En cuanto al mercado de sistemas operativos, Microsoft se situó en el año 2021 con el 76% de cuota de mercado, seguido de Apple. En cuanto a los motores de búsqueda, a fecha de julio 2022, la cuota de mercado era de un 83,84% para Google, muy alejado del siguiente competidor, Bing, y de Yahoo y Yandex. Si analizamos las empresas proveedoras de app stores y número de aplicaciones vendidas en la segunda mitad del año 2022 los líderes indiscutibles fueron Google y Apple (Statista).
En el mercado de e-commerce y markeplaces también hay un claro ganador, Amazon (Top 10 comerciantes e-commerce en 2020, según Marketingcharts con datos de eMarketer). Con respecto al mercado de la publicidad online, el dominio por parte de Google es innegable, seguido de Meta (Statista). Con respecto al mercado de los servicios de email, tenemos la misma tendencia dominadora de unas pocas empresas líderes.
- Concentración y poder de mercado de las Big Techs
Como se observa, la tendencia de los mercados digitales es a la concentración. No es una dinámica diferente a la que experimenta el capitalismo en otras industrias y sectores. Sin embargo, la concentración en los mercados digitales cuenta con una particularidad que la distingue de los monopolios y oligopolios tradicionales. Por el carácter multilateral de las empresas que actúan en varios submercados de Internet, suelen ser las mismas las que concentran el poder de mercado. Un poder basado en Big Data y análisis de datos.
Así, Google es el operador principal tanto en mercado de motores de búsqueda, pero también en app stores, y en el área de navegación GPS (como se puede leer en “Top Global Positioning System (GPS) Manufacturers and Suppliers in the USA and Canada”, Thomas Company). Amazon domina tanto el mercado del retailing como de la publicidad online. Meta también tiene una posición muy dominante en el mercado de la publicidad digital, además de gozar de una posición de dominio en el mercado de redes sociales. Y entre sus competidores directos de estos encontramos principalmente a Apple y Microsoft.
Como se puede notar de los datos anteriores, los grandes mercados de Internet traen consigo una realidad económica sin precedentes. Los grandes proveedores de servicios de Internet, intermediarios online o plataformas se caracterizan por una inmensa capacidad de generación de economías de escala y de efecto red, como explican Nieborg, D. B., Poell, T., y Van Dijck, J., en su trabajo “Platforms and Platformization”, The SAGE Handbook of the Digital Media Economy, vol. 29, 2022. Estas ventajas han conseguido situar a unas pocas empresas como líderes indiscutibles de los mercados digitales, ante los ojos perplejos de las autoridades de la competencia, a ambos lados del Atlántico, pero con el agravante de que ninguno de los colosos de Internet es europeo.
- La respuesta del Derecho europeo y sus deficiencias
El fenómeno Big Tech ha puesto en entredicho la capacidad que tiene el Derecho de anticiparse a los avances tecnológicos y ha supuesto la salida del mercado de numerosos competidores, estableciendo un alto nivel de concentración en los mercados digitales. En la Unión Europea, esta situación ha hecho saltar las alarmas de la Comisión Europea, que se ha puesto manos a la obra en los últimos años para intentar sacar adelante regulaciones comprensivas de las nuevas realidades de Internet y evitar la distorsión de la competencia causada por la dominación absoluta de los gigantes digitales de EE.UU.
Dicho esto, se pueden apuntar algunas consideraciones de índole jurídico. En primer lugar, el Derecho de la Competencia europeo ha resultado ser un mecanismo insuficiente para impedir la superconcentración de los mercados digitales, y en particular, en el mercado de datos (Vestager, M., “Defending competition in a digital age”, Comisión Europea, 24 de junio de 2021).
Las restricciones a la interoperabilidad y portabilidad de los datos, o el acceso a cantidades ingentes de datos y su procesamiento a través de tecnologías de Big Data y análisis de datos han permitido a unas pocas empresas -no europeas- su consolidación en diversos mercados de forma prácticamente simultánea, como puede leerse en Lancieri, F., y Sakowski, P. M., “Competition in digital markets: a review of expert reports”, Stan. JL Bus. y Fin., vol. 26, 2021, pp. 1-108, y también sostiene Sharma, C., "Concentrated digital markets, restrictive apis, and the fight for internet interoperability”, U. Mem. L. Rev., vol. 50, 2019, pp. 442-506. Esta situación además se ha visto agravada por las frecuentes fusiones y adquisiciones dentro del sector de Internet.
Estos efectos anticompetitivos han sido tolerados por la Unión Europea. Un ejemplo de esto es la ineficacia de los sistemas de medición tradicional en los análisis de mercado llevados a cabo por la Comisión Europea. Entre estos medidores se encuentra el denominado SSNIP (Small but Significant Non-Transitory Increase in Price). La Unión Europea ha tardado en entender que, en los mercados digitales, las superconcentraciones de empresas no influyen por lo general en la competencia a través del impacto en los precios. La razón es que en su mayoría ofrecen productos a “coste cero”. El servicio es aparentemente gratuito, pero el coste para el usuario se mide en su cesión de datos personales a la plataforma.
Por esta razón, en mi opinión, sería necesaria la ampliación del análisis de la Comisión Europea, incluyendo como definiciones legales de conductas anticompetitivas el acceso exclusivo o privilegiado a los datos, y la afectación sobre la innovación, o la privacidad, la restricción de la capacidad de elección de los consumidores por la reducción de la variedad de los productos elegibles, y la afectación a la calidad de los servicios digitales.
Este razonamiento anterior es a mi modo de ver crucial. El mercado digital ha experimentado en los últimos años muchas concentraciones empresariales conocidas como killer acquisitions. Estas operaciones han sido formalmente criticadas, pero en realidad han sido autorizadas por la Comisión Europea por una falta de medidores de análisis correctos.
En este sentido, debería darse un tratamiento regulatorio más adecuado a aquellas empresas que operan en varios mercados tradicionales a la vez y se benefician de la utilización masiva y portabilidad de los datos dentro de su ecosistema. Actualmente, las definiciones de “mercado relevante” han dado lugar a decisiones contradictorias en el seno de la Unión Europea (en esta línea, Graef, I., "Market definition and market power in data: The case of online platforms", World Competition, vol. 38.4, 2015). La falta de una definición unánime es fruto de la descoordinación temporal entre las evoluciones tecnológicas y la capacidad de los reguladores y supervisores de adaptarse a ellas, estudiarlas y abarcarlas a todas. Esa falta de concreción supone un obstáculo a la correcta aplicación del Derecho de la Competencia en Internet.
La Unión Europea debería configurar, a mi juicio, una definición legal de “mercado relevante” comprensiva de la realidad de los mercados digitales, que sería aquella definición que entendiese que la posición en alguno de estos mercados puede traducirse en una ventaja competitiva en otros. Esta dificultad en la definición se agrava cuando nos referimos a los datos, ya que el mismo paquete de datos puede ser un producto clave para diferentes mercados.
- Precedentes problemáticos
El caso Google es el más ilustrativo. En 2018, el gigante obligaba a terceros de descargarse el motor de búsqueda Google Chrome en todos los dispositivos Android para poder tener acceso a la tienda de aplicaciones Google Play. Esta tienda online era la única compatible con Android, por lo que Google fue multado por la Comisión Europea con 4.340 millones de euros. El hecho de comprar un smartphone con sistema operativo Android, permitía a Google no solo dominar el mercado de las app stores, sino también conseguir una posición aún más fuerte en el mercado de motores de búsqueda. Sobre este tema, consúltese el trabajo de Kornelakis, A., “Digital markets, competition regimes and models of capitalism: A comparative institutional analysis of European and US responses to Google”, SAGE Journals, vol. 26 (3-4), 2022, pp. 334-356.
Otro caso relevante fue el de Google/Fitbit, cuando la Comisión Europea reconoció que las fusiones entre empresas que actúan en mercados diferentes pueden asimismo tener un impacto sobre la competencia. Una fusión puede impedir la competencia si hay un grado de control sobre un activo concreto que puede impedir o hacer más difícil la entrada de firmas rivales. En este sentido, la Comisión determinó que los datos entraban dentro de la definición de “activo”.
La Unión Europea ya reconoce que en el caso de las plataformas online existe una necesidad de una definición más amplia de mercado relevante como un “mercado de datos”, donde las empresas compiten por los mismos. Los datos suponen un input, un nuevo factor de producción que permite el desarrollo y mejora de los servicios ofrecidos por las plataformas digitales. En efecto, los datos son el nuevo petróleo, como adelantó The Economist el 6 de marzo de 2017: “The world’s most valuable resource is nolonger oil, but data”, aunque ya antes se refirió Kuneva a esta analogía, en su discurso en la Roundtable on Online Data Collection, Targeting and Profiling (31 de marzo de 2009): “Personal data is the new oil of the internet and the new currency of the digital world”.
Otro ejemplo fue la fusión de Whatsapp por parte de Facebook en 2014. Debido al alto precio que había pagado Facebook por la empresa de mensajería en comparación con los ingresos de esta, todo apuntaba a que el incentivo tenía que ver más bien con el acceso a datos de usuarios para mejorar los servicios de publicidad de Facebook. Pese a ello, la Comisión Europea concluyó que, aunque Facebook pudiese utilizar datos de Whatsapp para mejorar sus productos, otras empresas como Google, Amazon, eBay, Microsoft o Yahoo también llevaban a cabo las mismas prácticas (Decisión de la Comisión Europea. Asunto COMP/M. 7217- Facebook/Whatsapp, de 3 de octubre de 2014). Esta conclusión de la Comisión Europea me parece contraria a la realidad del mercado, donde el acceso a los datos aparece concentrado en muy pocas manos. No es cierto que los datos estén disponibles para todas las empresas que operan un mercado o que se caractericen por su ubiquidad.
Otro problema muy importante radica en el hecho de que las grandes tecnológicas dominen la provisión de servicios intermediarios (los marketplaces) y además operen como proveedores de dichos servicios. Esto es lo que ocurre con empresas como Amazon, que actúan a la vez como proveedores del marketplace y como vendedores en el mismo, como afirma Khan, L.M., “Amazon's antitrust paradox”, Yale Law Journal, vol. 126, n.3, 2017, pp. 564-907. En este sentido, considero debería importar a su ordenamiento la propuesta de Elisabeth Warren -break up and regulate rule-, consistente en impedir que las grandes plataformas estadounidenses actúen como proveedores de ambos servicios, como se muestra en la Keep Big Tech Out of Finance Act.
- La nueva regulación europea a examen
La experiencia de los últimos años por parte de distintos reguladores y tribunales especializados en Derecho de la Competencia a nivel mundial ha aportado un conjunto de soluciones diferentes para paliar los efectos anticompetitivos de las plataformas. En el caso de la Unión Europea, la nueva regulación denominada Digital Markets Act ha sido muy esperada y se ha concebido como muy necesaria.
Entre las novedades de esta regulación europea se encuentran medidas que ya venían demandándose por los expertos, tales y como el establecimiento de un análisis ex ante por la Comisión Europea en lugar de la aplicación ex post de sanciones una vez ya expulsados los competidores y consolidadas las grandes plataformas en el mercado. Para profundizar sobre este último punto resulta sugerente el trabajo de Lauro, M., Congedo, P., y Ricci, F., “Competition law in digital markets: from an expost to an ex-ante approach”, LUISS, 2021, pp. 1-178).
Puede afirmarse que la Unión Europea ha aprendido por fin, aunque muy tarde, que el derecho sancionador no es el único mecanismo. Hay que actuar antes, preventivamente, para salvaguardar la igualdad de oportunidades de todos los posibles competidores y enfocarse en detectar y eliminar las barreras de entrada en los mercados digitales. La respuesta de la Unión Europea a este respecto es en general positiva, pero llega tarde.
En este sentido, es un interrogante si la nueva regulación europea, la Digital Markets Act, va a suponer un cambio para la estructura de los mercados digitales europeos. O si por el contrario y paradójicamente, va a reforzar la tendencia a la mega-concentración de unas pocas empresas en el monopolio de sus nichos de mercado, lastrando de ese modo la competitividad del sector digital europeo. Son tantos los requisitos que ahora tienen que cumplir las grandes plataformas de Internet con la nueva regulación, que es posible que ningún actor europeo pueda llegar a cumplirlos. Por esta razón, aunque todavía es pronto para saberlo, hay riesgo de que la Digital Markets Act termine consolidando los monopolios de las Big Techs de Silicon Valley en Europa.
De lo que no cabe duda es que la Digital Markets Act representa un punto de inflexión en la política europea hacia las Big Techs, como en su momento también lo fue, hace apenas 5 años, la entrada en vigor del famoso Reglamento General de Protección de Datos europeo. Este reglamento se ha convertido en cierta manera en un estándar global sobre la protección de la privacidad y tratamiento de datos personales. Con la DMA la Comisión Europa busca reforzar el “efecto Bruselas”, una tendencia reguladora de Internet a nivel mundial. La Unión Europea es consciente que no puede liderar Internet a nivel tecnológico, pero sí ambiciona convertirse en el referente regulatorio mundial.
No obstante, la impronta o tendencia europea presenta a mi juicio más problemas que beneficios. En primer lugar, parece una regulación reactiva que llega con retraso y puede ser ineficaz a la hora de adelantarse a los avances tecnológicos que están por venir. Por ejemplo, habrá que estar muy pendiente del desarrollo y adopción masiva de la Inteligencia Artificial Generativa y su integración en los grandes mercados de datos en la nube, redes sociales, motores de búsqueda etc. Los desafíos que está planteando la irrupción de ChatGPT4 son sólo el principio. El futuro Reglamento europeo de Inteligencia Artificial puede nacer muerto, obsoleto. Microsoft, Open AI, Amazon, Apple, Meta, IBM o Alphabet van muchísimo más rápido que Bruselas y sus burócratas.
Oficialmente, la DMA se ha presentado por Bruselas como un cambio revolucionario del Derecho de la Competencia tradicional, pero lo cierto es que conserva un aparente inmovilismo en cuanto a las capacidades de investigación de conductas ilícitas por la Comisión Europa. Es también evidente que la Unión Europea tampoco se ha atrevido a reforzar sus capacidades para deshacer de manera efectiva los monopolios ya existentes de facto en Internet dentro de los mercados digitales europeos.
A diferencia de lo que sucede con Reino Unido tras el Brexit, que ha aprobado la Digital Markets Competition y la Consumer Bill, la Unión Europa carece de un organismo específico para supervisar los mercados digitales (UK Digital Competition Expert Panel, “Unlocking digital competition -Furman Report-). Además, la DMA contiene una serie de ambigüedades como la regulación a favor de la interoperabilidad de datos, que puede entrar en contradicción con los derechos de propiedad industrial e intelectual (sobre este particular, véase la tesis de González Otero, “El debate sobre la interoperabilidad informática en el derecho de autor comunitario”, Universidad de Santiago de Compostela, 2013).También es controvertido el concepto de Gatekeeper en la DMA, una categoría jurídica importada del derecho angloamericano y desconocida hasta ahora en la Unión Europea. Esta categoría de carácter subjetivo podría convertir a la DMA en una fuente de litigiosidad.
Otra cuestión muy controvertida es la aplicación extraterritorial de la regulación digital europea, y en particular, de la DMA. El enfoque europeo busca convertirse en un estándar mundial, que sea adoptado por una mayoría de países. Aquí entramos dentro del campo de juego de la geopolítica y la diplomacia pública. Si nos vamos a los antecedentes que hay con respecto al Reglamento General de Protección de Datos, posiblemente con la DMA suceda algo similar: se producirán acuerdos bilaterales entre la Unión Europea y terceros países, y es posible que el exceso de rigor de la normativa europea lleve consigo una cierta ineficiencia práctica si un cierto número de empresas se ven obligadas a detener sus operaciones.
Por otro lado, cabe plantearse si la DMA es suficiente para la consecución los objetivos de política tecnológica de la UE. Si la Unión Europea pretende alcanzar una autonomía estratégica, debería no sólo saber regular Internet sino también crear la tecnología y proteger la riqueza derivada de ella. La Unión Europea se ha enfocado en regular mucho, pero asumiendo que las tecnologías digitales se diseñan y producen básicamente en el exterior, por industrias extranjeras. Por esta razón, una crítica constructiva a la DMA debe completarse con una crítica a la política digital, tecnológica e industrial llevada a cabo por la Comisión Europea, que de momento no ha asegurado unas condiciones básicas para la autonomía estratégica de la Unión Europea.
Un ejemplo evidente de esto es la política energética, errática y muy vulnerable. Con los actuales costes eléctricos y la espiral inflacionaria de la energía, el mercado digital europeo no puede ser competitivo para atraer la instalación de centros de procesamiento de datos, servidores y servicios de hosting para computación en la nube. Si tenemos en cuenta que no hay ninguna gran tecnológica europea entre las más importantes a nivel mundial, quizá haya que replantearse hasta qué punto la Unión Europea puede competir contra los gigantes ya consolidados.
- Conclusión
Una regulación tan exhaustiva y ambiciosa como la europea es sólo útil si al mismo tiempo la Unión Europea lidera el desarrollo de las tecnologías y obtiene las principales ventajas y utilidades económicas. No tiene sentido hacer una regulación para que sólo la puedan cumplir unas pocas empresas que no son europeas. La Unión Europea debería velar también por la eficiencia de su regulación. Una vía más eficiente podría ser la de reorientar su política legislativa hacia la desconcentración de las Big Techs, en otras palabras, deshaciendo sus monopolios en los mercados digitales. O al mismo tiempo, abogar por promover más integración de empresas tecnológicas europeas que puedan llegar a competir mundialmente y cuyo valor y riqueza se quede en Europa. Los incentivos que se propongan y la fiscalidad de los datos digitales serán elementos determinantes.
La Unión Europea debe buscar unas ventajas comparativas y especializarse en liderar los estándares tecnológicos, y no sólo la regulación. Debe reestablecer sus prioridades legislativas para no quedarse atrasada más tiempo en la carrera tecnológica, como efectivamente ha sucedido en los mercados digitales.
* Este texto es un extracto de la ponencia realizada por el autor en el 2023 Data Law and AI Ethics Research Colloquium, organizado por el Institute for Computational and Data Sciences (ICDS) de la Universidad Estatal de Pennsylvania (EE.UU.), el 15 de abril de 2023, con el título “The European Union Before Internet Platforms and the Global Data Market: Analysis of the Digital Markets Act (DMA)”.
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