Sin embargo, a principios de este año, la Comisión Europea recomendó a los Estados miembros de la UE "llevar a cabo una retirada coordinada" del Tratado, argumentando que chocaría con la intención de la UE de reducir las emisiones de carbono. Sin embargo, esta afirmación es objetivamente incorrecta, ya que el Tratado, que sí protege las inversiones en combustibles fósiles, también ha sido utilizado por los inversores en energías renovables para conseguir que España pague indemnizaciones tras haber roto los contratos de apoyo a las inversiones en energías renovables.
Otro tropo es que los árbitros privados tenderían a favorecer a los inversores privados frente a los gobiernos. Esto también es erróneo. Las estadísticas de 2020 muestran que sólo alrededor del 29% de todos los casos concluidos fueron a favor del inversor, mientras que aproximadamente el 37% de todos los casos concluidos se decidieron a favor de los gobiernos. Alrededor del 20% de los casos se resolvieron mediante acuerdo.
Todo es mejorable
Para ser justos, a veces las cosas también van mal en el arbitraje. Un ejemplo es el caso de un árbitro español, Gonzalo Stampa. Un tribunal de Madrid acaba de iniciar un proceso penal contra él, después de que dictara un laudo arbitral de 14.900 millones de dólares contra Malasia, ganado por los herederos de un sultanato de la isla de Borneo.
Aunque no existiera ningún vínculo con España, el caso había sido llevado a las autoridades judiciales por los demandantes, deseosos de encontrar cualquier foro judicial para salirse con la suya. Stampa, especializado en mediación internacional, había sido designado árbitro del caso por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de España.
Tras las impugnaciones del Gobierno malasio, alegando que no se había seguido el procedimiento requerido, el Tribunal Supremo español dictaminó en junio de 2021 apartar a Stampa del caso, accediendo así a la petición de desestimación del Gobierno malasio. Varias veces se ordenó a Stampa que pusiera fin al arbitraje, pero el árbitro hizo caso omiso de esas órdenes e incluso cambió la sede del arbitraje de Madrid a París por motivos jurídicos discutibles. Allí emitió su laudo final, concediendo la enorme indemnización, que al parecer es la segunda más alta jamás dictada, ya que asciende al 1% del PIB de Malasia. Es curioso que en casos tan importantes intervengan varios árbitros, en lugar de uno solo.
Más tarde, una apelación en Francia anuló la decisión, pero mientras tanto, basándose en ella, los activos de Petronas, la empresa malasia de petróleo y gas, habían sido congelados con éxito en Luxemburgo y los Países Bajos, dejando clara la importancia que pueden tener las decisiones de los árbitros. También la embajada de Malasia en París estaba en el punto de mira, lo que es jurídicamente cuestionable y finalmente fracasó. Aun así, el laudo sigue siendo ejecutable en todo el mundo en virtud de un tratado de arbitraje de la ONU. Ahora, el fiscal del Estado español acusa a Stampa de desacato al tribunal por su negativa a acatar la decisión de un tribunal de Madrid de abandonar el caso. Sea como fuere, hasta ahora sólo el árbitro Stampa ha obtenido beneficios económicos de todo el litigio, ya que al parecer recibió 2,5 millones de dólares por sus servicios.
Financiación externa de los juicios arbitrales
Cada vez hay más protestas por el hecho de que a menudo los demandantes ya no financian ellos mismos este tipo de casos legales, sino que son financiados por empresas de inversión, que básicamente lo ven como una inversión atractiva, aunque insegura. También en el caso Stampa, las reclamaciones legales de los herederos del sultán han sido financiadas por una empresa global de financiación de litigios y arbitrajes, Therium, con sede en Londres.
En otro caso, Nigeria perdió un caso de arbitraje en 2017 por una disputa relacionada con una inversión en una planta de procesamiento de gas en el sur del país. Fue condenada a tener que pagar 6.600 millones de dólares de indemnización a un inversor, una suma que desde entonces se había hinchado con los intereses hasta superar los 11.000 millones de dólares.
El mes pasado, sin embargo, el gobierno nigeriano consiguió anular el laudo, que además había sido financiado por un tercero. En particular, el Tribunal Superior de Londres declaró que los dos abogados británicos habían actuado mal por codicia, al no devolver documentos nigerianos confidenciales que habían obtenido durante el arbitraje y que el gobierno nigeriano alegaba que habían sido obtenidos mediante corrupción.
Encontrar una salida
Además, el arbitraje también ha sido objeto de críticas por parte del más alto tribunal de la UE, el Tribunal de Justicia Europeo de Luxemburgo. Ya en 2018, dictaminó que el arbitraje entre inversores y Estados era ilegal en un contexto intra-UE, argumentando que socavaría el sistema de recursos legales que los Tratados de la UE prevén para resolver tales disputas.
Por último, pero no por ello menos importante, también está la oposición al arbitraje privado en los acuerdos comerciales de la UE recientemente acordados. Por ejemplo, en el caso del Acuerdo Económico y Comercial Global (AECG) entre Canadá y la UE, esta fue una de las razones por las que la región belga de Valonia se negó a ratificar el acuerdo. A raíz de ello, se acordó un compromiso por el que se crearía un nuevo "Sistema de Tribunales de Inversiones", no privado, que serviría de foro judicial para resolver las disputas.
En una nota publicada recientemente, el bufete internacional Simmons & Simmons aborda las críticas hacia el arbitraje, subrayando que "vale la pena recordar que mucho de lo que ocurrió en el caso de Nigeria podría ocurrir en un litigio judicial", añadiendo que ahora es "probable" que haya más esfuerzos para abordar el riesgo de corrupción en el arbitraje: "A su debido tiempo, es posible que veamos reformas impulsadas por las instituciones arbitrales, tal vez ofreciéndose a ayudar a los tribunales que se ocupan de cuestiones de corrupción, o que los tribunales se dirijan a los tribunales para hacer uso de sus mayores poderes para obligar a la obtención de pruebas." La firma también destaca que "en términos de evitar que el arbitraje se convierta en una herramienta de los corruptos, las cosas han avanzado mucho en los últimos diez años", ya que hoy en día "la mayoría de los árbitros son muy conscientes de la capacidad de los acuerdos corruptos para dañar la reputación del arbitraje internacional".
Conclusión
Es muy lamentable que el arbitraje esté en el punto de mira. A lo largo de los años, el arbitraje ha demostrado atraer inversiones a jurisdicciones que de otro modo no disfrutarían de ellas. Es difícil ver qué hay de malo en que terceras partes financien procesos judiciales, a veces muy costosos, para ayudar a quienes no tienen los bolsillos suficientemente llenos a obtener justicia. Los gobiernos tienden a ganar más casos de arbitraje privado que los actores privados, y en los dos casos descritos anteriormente, los gobiernos que se sentían tratados injustamente por un árbitro pudieron salirse con la suya después de todo. El sistema parece funcionar, así que si no está roto, ¿para qué arreglarlo?