Tipos de contratos en las operaciones de M&A

1. Contrato de compraventa de participaciones o acciones (SPA o Share Purchase Agreement):

Este contrato es el usado de forma mayoritaria, siendo su objeto la adquisición de las participaciones o acciones de la sociedad, y con ellas el negocio, activos y pasivos que lo componen.

Decimos que es el que se usa de forma mayoritaria, ya que permite una transmisión en bloque y, por sus características, su ejecución implica una mayor facilidad comparado con el APA, que describimos en el punto siguiente.

Por medio de este contrato se puede adquirir cualquier tipo de porcentaje, desde posiciones minoritarias o mayoritarias, hasta la totalidad de las participaciones o acciones, dependiendo de lo que se esté buscando en cada caso en concreto. De no adquirirse el 100%, se suele firmar un pacto de socios (SHA o Shareholders’ Agreement), para regular las relaciones entre los socios.

Las cláusulas más habituales en este tipo de contratos son las relativas al objeto (que como hemos comentado es la compraventa de las participaciones o acciones de la sociedad), el precio y forma de pago, las declaraciones y garantías de las partes, el régimen de responsabilidades (y sus limitaciones temporales y cuantitativas), las garantías sobre las declaraciones y garantías, el procedimiento de reclamación, así como obligaciones post-contractuales, como pueden ser obligaciones de no competencia o no captación. De igual forma, contienen las cláusulas tradicionales de confidencialidad, notificaciones, cesión, y jurisdicción y ley aplicable.

2. Contrato de compraventa de activos (APA o Asset Purchase Agreement):

A diferencia del SPA, el objeto del APA es la compraventa de los activos.

Su uso es menos habitual, ya que se trata de transmisión singular de activos, por lo que hay que tener especial cuidado en la definición del perímetro de la transacción. De igual forma, implica mayores riesgos en cuanto a su ejecución, por la necesidad de waivers de terceros, y de inscripción en los registros públicos correspondientes.

En cuanto al clausulado, las diferencias con el SPA radican en que el objeto es la transmisión de activos (inmuebles, instalaciones, mobiliario, contratos, licencias, empleados, etc.), y que suelen preverse disposiciones expresas sobre consentimiento de terceros y sobre condiciones para la efectiva transmisión de cada uno de los elementos incluidos dentro del perímetro de la transacción.

3. Acuerdo de inversión (IA o Investment Agreement):

Este contrato tiene como objetivo materializar una inversión a través de la entrada en el capital de la sociedad por parte del inversor (es decir, convertirse en socio o accionista), normalmente mediante una operación de cash-in, que suele ejecutarse mediante un aumento de capital en cualquiera de sus formas, aunque puede llevarse a cabo mediante fórmulas mixtas de aumento de capital y compraventa de participaciones o acciones.

Al igual que en el caso del SPA, cuando no se adquiere el 100% de la compañía, se suele firmar el contrato de inversión junto con un pacto de socios (que en este caso suele ser un mismo documento).

El clausulado normal en este tipo de acuerdos se refiere al importe de la inversión, su forma de desembolso, los hitos a los que, en su caso, está sujeta, y a reflejar la distribución del capital social entre los socios o cap table. Si el AI cuenta también con un pacto de socios, suele contener cláusulas relativas al gobierno corporativo, composición del órgano de administración, toma de decisiones en junta o consejo de administración (mayorías calificadas), régimen de transmisión de participaciones (con las conocidas drag y tag along), planes de incentivos para empleados clave (stock option plans, phantom plans), entre otros.

Como podemos observar, son múltiples las maneras en las que se puede materializar una transacción de M&A, cuya forma y contenido se tendrá que ajustar a las necesidades del caso en concreto, describiendo aquí las que en nuestra experiencia son las más habituales.